O Supremo Tribunal Federal decidiu que estados e municípios podem estabelecer a obrigatoriedade da vacina contra a Covid-19. Deixou claro que não seria admissível uma vacinação forçada, isto é, contra a vontade da pessoa. Todavia, permitiu-se que sejam criadas restrições para aqueles que não se vacinarem. Indiretamente, as pessoas acabariam tendo que se vacinar para poderem frequentar determinados ambientes, por exemplo.
Os impactos da pandemia
O novo coronavírus, e a sua rápida disseminação pelo globo terrestre, levaram os governos a decisões extremas: fechamento de fronteiras, cancelamento de voos internacionais, lockdowns e bloqueios de cidades, além de restrições as mais diversas sobre as liberdades individuais.
A atividade negocial também foi fortemente impactada pelos reflexos econômicos decorrentes das medidas de controle adotadas. A proibição do comércio não essencial e as limitações a vários segmentos econômicos geraram uma diminuição significativa do PIB, elevaram as taxas de desemprego, desequilibraram contratos, afetaram os níveis de inadimplência e promoveram o encerramento precoce de incontáveis empresas.
Esses problemas hoje, não são apenas locais. São problemas globais, que demandam da comunidade jurídica uma atenção diferenciada. Não apenas para impedir a degradação das condições econômicas como também para preservar os direitos e interesses das pessoas.
A pandemia e os direitos da personalidade
Dentre a miríade de questões jurídicas advindas da pandemia, chama a atenção aquelas relacionadas aos direitos da personalidade. Estes, em suas mais diversas manifestações, em suas várias dimensões, sofreram um abalo profundo.
Pode-se citar a difícil escolha dos pacientes que teriam o direito ao tratamento médico naqueles casos – e eles não foram poucos – em que o número de leitos era limitado.
O ageismo e o capacitismo, por exemplo, não estariam por trás dos protocolos que orientavam as equipes médicas a selecionar os mais aptos, a quem deveria ser conferido o direito ao tratamento médico?
O Protocolo SOFA, ao estabelecer como prioridades na alocação dos escassos recursos os critérios de a) salvar mais vidas; b) salvar mais anos de vida e c) priorizar o paciente mais capaz, consegue eliminar totalmente os vieses e avaliações subjetivas por parte da equipe médica?
Na mesma sequência de raciocínio, tem-se a discussão acerca da autonomia do médico e do paciente na escolha dos medicamentos que serão utilizados. Até que ponto o tratamento médico pode basear-se em medicamentos e protocolos experimentais? Qual o limite ético para o uso off label dos fármacos?
Uma outra situação que se vivenciou foi a reafirmação do direito de dizer adeus. Despedir-se dos entes queridos, despedir-se dos mortos, realizar os rituais de morte e passagem, isso tudo ganhou uma relevância inesperada, em um contexto em que o paciente, após adentrar o hospital, não podia mais ser visitado e seria sepultado em caixão fechado, sem sequer ser velado por seus parentes.
O movimento antivacina
As restrições às liberdades individuais também despertam polêmica.
Não são raras as pessoas que se recusam à utilização das máscaras. No Brasil, mesmo as autoridades, de quem se deveria esperar fosse dado o exemplo para o restante da sociedade, foram flagradas desrespeitando essa exigência, quando não colocando em xeque a sua própria utilidade.
E, finalmente, a discussão que começa a se desenhar, diz respeito à obrigatoriedade da vacinação contra a Covid-19. A decisão do STF não foi o ponto final. Ao revés, deu início a uma ampla discussão sobre os limites das restrições que podem ser impostas pelo poder público e pelos próprios particulares.
Uma academia de ginástica poderia condicionar a matrícula de seus clientes à apresentação do certificado de vacinação? E uma escola privada? O empregador poderia estabelecer como requisito para a contratação a prova da vacinação? São incontáveis as discussões que ainda estão por vir.
O movimento anti-vax tem crescido ao longo do mundo. E um de seus pilares é a exacerbação da liberdade individual, que não poderia ser cerceada pela implementação de campanhas de vacinação compulsória.
Na mesma proporção em que se desenvolvem vacinas para imunizar contra o novo coronavírus, desenvolve-se também o discurso antivacina. As pesquisas de opinião que têm sido realizadas evidenciam que um número cada vez maior de pessoas se recusa a ser vacinada.
De acordo com os últimos dados do Datafolha, mais de 20% da população declarou que não quer se vacinar. São mais de 45 milhões de pessoas, um contingente que é muito significativo, e que ainda pode aumentar se considerar-se que nenhuma vacina até hoje desenvolvida é 100% eficaz.
Não se pode, então, desconsiderar os efeitos que a pandemia traz para os direitos da personalidade. E nem tampouco se pode desconsiderar os impactos para a sociedade, decorrentes da forma como os direitos da personalidade são tratados pela ordem jurídica.
Revisitando os direitos da personalidade
Pode-se afirmar, de uma forma relativamente tranquila, que os direitos da personalidade têm experimentado um desenvolvimento e uma maior valorização nas últimas décadas.
O direito ao livre desenvolvimento da personalidade, ao assegurar uma significativa esfera de autonomia para o indivíduo, permitiu que se consolidassem direitos que seriam impensáveis há apenas meio século.
Mesmo no direito administrativo observa-se a desconstrução do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, firmando-se o entendimento de que a função precípua da administração consiste na efetivação dos direitos fundamentais.
Pois bem! Essa expansão dos direitos da personalidade, com a pandemia, parece ter atingido o seu limite. Já é possível perceber a retração na tutela a tais direitos, como acima mencionei.
É preciso, então, revisitar o fundamento de validade dos direitos da personalidade, e esse processo deve partir do constante conflito entre interesse público e interesse particular.
Uma visão excessivamente individualista dos direitos da personalidade poderia revelar-se prejudicial ao conjunto da sociedade, ao passo que uma visão excessivamente compressora da liberdade individual poderia revelar-se em desconformidade com a dinâmica e a estrutura do estado democrático de direito.
Ponderação e direitos da personalidade
Defende-se, por conseguinte, que a ponderação seja o amálgama de uma teoria dos direitos da personalidade que contemple o livre desenvolvimento da pessoa e os interesses da coletividade.
Tomando-se, por exemplo, o direito de dizer adeus, pode-se verificar o conflito entre o interesse dos familiares de se despedir de seu ente querido e o interesse público, que pretende minimizar a dispersão do vírus.
Do mesmo modo, é perceptível o conflito entre o interesse do paciente, de arriscar-se utilizando fármacos off label, e o interesse público, que restringe o uso dos medicamentos ainda não aprovados pelas autoridades sanitárias.
Esse é o mesmo caso da vacinação compulsória: de um lado a recusa do paciente, que se assenta sobre sua autodeterminação, e de outro lado o interesse público de erradicar o vírus e de minimizar os seus impactos, inclusive financeiros.
A ponderação para justificar a restrição aos direitos da personalidade dependerá de um juízo de proporcionalidade, a ser realizado no caso concreto, a partir das circunstâncias específicas.
Será necessário averiguar a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito para que se legitime a limitação aos direitos da personalidade.
Vacinação compulsória X liberdade individual
Considerando-se, por exemplo, a vacinação compulsória, deve-se perquirir se ela é o meio adequado para promover a imunização da população. Aqui, a análise é absoluta, e não comparativa.
Se a resposta a essa indagação for afirmativa, como parece ser o caso, inicia-se então a segunda etapa: a da necessidade. Ou seja: a imposição da vacinação é necessária para se atingir o objetivo pretendido? Existe algum meio menos gravoso a ser adotado? Existe outra forma de se atingir o mesmo resultado que não exija a mesma limitação ao direito da personalidade?
Bem! Não havendo medida menos gravosa para se atingir a mesma finalidade, vai-se então para a última análise, que consiste na apreciação da proporcionalidade em sentido estrito: qual o direito a se proteger? O direito do paciente de se recusar a tratamento médico ou o direito da população de se proteger de um novo vírus?
Ao final desse procedimento intelectivo, será possível sopesar-se se é razoável ou não a restrição ao direito da personalidade.
Como já mencionado, o recurso à ponderação permitirá verificar, caso a caso, se é ou não razoável a restrição a determinado direito da personalidade.
Evita-se, assim, aquela visão tradicional dos direitos da personalidade, ainda muito assentada sobre o direito natural, e a visão excessivamente simplista da supremacia do interesse público sobre o particular. Evita-se um perfil exageradamente individualista e também um perfil centrado em uma visão autoritária do estado.
À guisa de conclusão
Em conclusão, considerando-se os efeitos da pandemia sobre os direitos da personalidade, não se pode deixar de considerar que são perceptíveis as restrições a vários desses direitos. A questão que se impõe é: são ou não aceitáveis essas restrições? Podem ou não ser admitidas por nossa ordem jurídica?
Para responder a esse questionamento, retorna-se à antiga discussão sobre a supremacia do interesse público sobre o particular. Mas deve-se evitar posicionamentos excessivamente polarizados: nem tão individualistas que ignorem o interesse coletivo, nem tão coletivistas que anulem o interesse privado.
A proposta, então, baseia-se na necessária ponderação entre a medida que se pretende adotar e a limitação ao direito da personalidade. Nos casos em que se evidenciar a proporcionalidade da restrição, ela deverá ser aceita, admitindo-se a adoção de medida em benefício da coletividade. Caso contrário, há de prevalecer o direito da personalidade em sua integralidade.
A discussão, nesse caso, não é apenas política. É também jurídica. E como tal deve ser tratada.
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