Em meio a tantas notícias da calamidade pública no Brasil, sobretudo na área da saúde, devido a Pandemia relacionada ao Vírus SARS-Cov, acompanhamos mobilizações das mais diversas frentes na tentativa de conter o agravamento da crise pública no país.
Ongs, Artistas, Empresas e sociedade civil reúnem esforços para doar insumos básicos para o tratamento de saúde que se demonstra incipiente em muitos estados brasileiros, em especial o Amazonas, que em janeiro de 2021, apresenta falta de oxigênio para o tratamento das agravantes da Covid-19.
Dados atualizados em 15/01/2021 pelo Google apontam que no mundo o número de casos atinge a casa de 93.275.676 pessoas infectadas, sendo destas, 51.500.681 recuperadas e 2.000.905 mortes, sendo o país com o maior número de infectados os Estados Unidos, seguido da Índia e Brasil, que ocupa a terceira posição mundial.
Trazer estes dados torna-se fundamental para a compreensão da atual situação de saúde no Brasil, que a cada dia que passa apresenta acentuada degradação na condição de atendimento em saúde a população, seja devido a escassez de profissionais para atendimento, seja pela baixa na oferta de vagas em hospitais e na atenção primária, seja pelos insumos e remédios para tratamento em baixa.
Fato é que diante de toda essa situação temos que equilibrar os fatos, já que nos vemos diante de duas frentes que podem promover diariamente melhora ou piora deste cenário: a população e o governo em suas esferas.
Se, para conter a doença, cientificamente tem-se que o uso de máscara, o distanciamento social e o uso de álcool podem positivamente prevenir a doença, por que todos os dias temos aumento do número de casos? Será falta de conscientização? Falta de condições financeiras para aquisição? Ou por discordar das medidas?
Por outro lado, temos os Governos locais e a União que, por vezes demonstram não ter planos de contingência e de emergência para atuar de pronto em socorrer Estados e Municípios com verbas orçamentárias emergenciais e para enviar suprimentos básicos aos que dele necessitam.
A grande questão é: de quem é a responsabilidade? Da sociedade civil ou da União, ou dos Estados e/ou dos Municípios ante a esta crescente demanda?
Aduz a constituição Federal de 1988, no Art. 196 que:
[…] A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (BRASIL, 1988).
Sendo constituída como direito fundamental, de natureza social, a Constituição traz ainda no Art. 6, caput, que a saúde relaciona-se diretamente ao princípio da dignidade da pessoa humana, considerada o pilar da nossa República.
Corroborando com esta análise, o artigo 23 da CF assevera que o cuidado em saúde:
[…] É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
[…] II – cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência. (BRASIL, 1998).
Fortuna (2004), refletindo sobre a responsabilidade dos entes aponta que:
À União cabe os procedimentos de alta complexidade/alto custo; aos Estados, as de alta e média complexidade; aos Municípios, de acordo com as PPI, as ações básicas e as de baixa complexidade e, segundo acordado com os Estados, as de média e alta complexidade para as quais possuam recursos financeiros, humanos e materiais. (FORTUNA, 2004).
Nesta perspectiva, pode-se dizer que a responsabilidade de assegurar a saúde a população é de todos os entes federativos, já que no Artigo 196 lê-se a utilização do termo “estado” com letra minúscula, porém cada um com a sua função, sendo ela concorrente.
Não podemos afirmar que a responsabilidade é solidaria, pois afasta-se essa possibilidade na medida em que ela não vem expressa nas legislações do SUS e afins, todavia, se nos remetermos ao direito subjetivo do cidadão, pode-se imputar dever do Estado (União, estados, Distrito Federal e Municípios) como corresponsáveis no fornecimento de todos os serviços indispensáveis para a garantia e manutenção dos direitos sociais, humanos e fundamentais, nos quais se inclui a prestação de atendimento à saúde, indispensável a existência de dignidade.
Fortuna (2004) pondera que a repartição da responsabilidade entre os entes configura-se como:
[…] a simples aplicação das regras constitucionais, alinhadas ao que estabelece a Organização Mundial da Saúde (OMS), para quem a “saúde é um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não consiste apenas na ausência de doença ou de enfermidade”.
Cada um dos entes federativos, e todos eles ao mesmo tempo, têm o dever de fornecer não apenas medicamentos, mas também os tratamentos, exames, cirurgias e o que mais se fizer necessário à efetivação do direito fundamental à manutenção da saúde e preservação da vida. (FORTUNA, 2004).
Ao analisar as ações em saúde que corroboram com essa prática de responsabilidade subjetiva, tem-se o mecanismo do Tratamento Fora do Domicílio – TFD, em casos de um município ou estado não possuir condições de fazê-lo, os pacientes são transferidos de um Estado para outro com a finalidade de dar sequência aos tratamentos (Portaria 55/99 MS/SAS).
Nesse sentido, a jurisprudência, conforme decisão E.STF, tem indicado a legitimação concorrente:
PANDEMIA. SURTO DE TRANSMISSÃO DO VÍRUS SARS-COV-2, CAUSADOR DA DOENÇA COVID-19 (OU CORONAVÍRUS). Evento inequivocamente complexo, de alto risco à saúde pública, com relevantes impactos sobre os sistemas de saúde, em todas as esferas de governo (federal, estaduais e municipais) e imprevisíveis consequências econômicas, sociais e humanas. Situação que demanda a adoção de ações coordenadas, conforme as peculiaridades de cada localidade, visando à prevenção, controle e contenção de riscos, danos e agravos à saúde pública. 2. NORMATIVIDADE JURÍDICA. LEGITIMAÇÃO CONCORRENTE DE ESTADOS E MUNICÍPIOS, NO QUE TANGE À ADOÇÃO DE MEDIDAS DE ENFRENTAMENTO DA COVID. ADI6341MC/DF. Legitimação concorrente de Estados e Municípios, em termos de saúde, especialmente nas medidas de enfrentamento da COVID, reconhecida, por unanimidade do Plenário do STF. 3. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMPO DE PANDEMIA. Em todas as instâncias, ações judiciais proliferam em relação às medidas governamentais de contenção à pandemia. Está na ordem do dia a virtude passiva dos juízes e a humildade judicial de reconhecer, em muitos casos, a ausência de expertise em relação à Covid-19. É tudo novo para a Ciência, quiçá para o Judiciário. Nesse contexto, impõe-se aos juízes atenção para as consequências das suas decisões, recomendando-se prudência redobrada em cenários nos quais os impactos da intervenção judicial são complexos, incalculáveis ou imprevisíveis. Antes de decidirem, devem os juízes ouvir os técnicos, porque uma postura judicial diversa gera decisões passionais que desorganizam o sistema de saúde, gerando decisões trágicas e caridade injusta. (FUX, Luiz. Justiça infectada? A hora da prudência. Publicado no Jornal O GLOBO). 3.1. Em um Estado Democrático de Direito, a atuação do Poder Judiciário deve respeitar os limites impostos pela Constituição e pelas demais Leis do país. Não pode se dar, exclusivamente, pela vontade do julgador, por melhor que seja sua intenção. Julgar não é um ato de vontade, mas de conhecimento. 3.2. A sociedade precisa de tranquilidade e segurança jurídica. Cumpre ao Poder Judiciário, com serenidade e responsabilidade, se desincumbir desse mister. 3.3. Preocupação com saúde, educação, segurança são deveres do Estado, cujas políticas nacionais estão a cargo do Estado-Administrador (Poder Executivo). Não cabe ao Estado-Juiz (Poder Judiciário) a elaboração de políticas públicas nessas áreas, menos ainda atuar como ordenador de despesas. Assim agindo, assenhora-se de atribuições que, constitucionalmente, não lhe competem. 3.4. Separação dos Poderes que deve ser respeitada. Necessidade de respeitar as escolhas administrativas tomadas pelos órgãos técnicos do Estado, não competindo ao julgador substituir o administrador nas decisões tomadas. Não cabe ao Poder Judiciário adentrar o mérito das decisões administrativas, mormente no atual momento vivenciado pelo país, não podendo substituir prévias avaliações técnicas do Poder Executivo. 4. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. 4.1. As Cortes Superiores têm consignado que quatro são os requisitos necessários para o cabimento do excepcional pedido de suspensão: A) decisão proferida no bojo de ação proposta contra o Poder Público; b) requerimento do Ministério Público ou de outra entidade legitimada; c) manifesto interesse público ou flagrante ilegitimidade da decisão atacada; e d) grave lesão a um dos direitos tutelados pela Lei, quais sejam, ordem, saúde, segurança e economia públicas. 4.2. Com efeito, o deferimento do pedido de suspensão de liminar exige a presença de ocorrência de lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas. 4.3. A suspensão dos Decretos está intrinsecamente associada à retomada econômica e social, e este é um dos maiores desafios de nossa atual sociedade: Manter o equilíbrio da pandemia sem descuidar da retomada das atividades econômicas. A decisão impugnada poderá causar prejuízos econômicos vultosos imediatos e de difícil reparação ao Estado e também ao Município do Rio de Janeiro, inclusive com a possível e indesejável demissão de um grande número de trabalhadores, quebra de diversas empresas e impacto direto na arrecadação do Estado e do Município. 4.4. A suspensão dos Decretos é medida que causa grande lesão à ordem pública e à economia, restando patente os requisitos para o deferimento da medida postulada. 4.5. A magnitude da expressão econômica envolvida na causa e o risco de que os efeitos da decisão possam potencializar um enorme prejuízo em toda a sociedade são pressupostos que autorizam a contracautela requerida. 4.6. A suspensão de segurança, concedida liminar ou definitivamente, é contracautela que visa à salvaguarda da eficácia plena do recurso que contra ela se possa manifestar, quando a execução imediata da decisão, posto que provisória, sujeita a riscos graves de lesão, interesses públicos privilegiados. A ordem, a saúde, a segurança e a economia pública. Sendo medida cautelar, deve-se dosar na decisão o conteúdo da violação dos interesses públicos tutelados. No caso, patente se encontra à lesão a ordem e à economia púbica. Deferimento que se impõe. Presentes os requisitos do artigo 4º da Lei nº. 8.437/92, a decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos. (TJRJ; SL 0036466-90.2020.8.19.0000; Rio de Janeiro; Tribunal Pleno e Órgão Especial; Rel. Des. Claudio De Mello Tavares; DORJ 02/12/2020; Pág. 243
No caso específico da cidade de Manaus, para além do já aqui apresentado em termos de proteção legal, acrescenta-se ainda a Portaria nº 3.916/98, do Ministério da Saúde, baixada sob autorização da Lei nº 8.080/90, a qual estabelece a Política Nacional de Medicamentos, que inclui diretrizes específicas sobre o fornecimento mínimo e contínuo de insumos medicamentos, como vê-se no trecho abaixo da portaria:
APRESENTAÇÃO (…). … a Política Nacional de Medicamentos tem como propósito ‘garantir a necessária segurança, eficácia e qualidade destes produtos, a promoção do uso racional e o acesso da população àqueles considerados essenciais’. Com esse intuito, suas diretrizes são o estabelecimento da relação de medicamentos essenciais … e as responsabilidades dos gestores do Sistema Único da Saúde – SUS – na sua efetivação. (…) 3. DIRETRIZES (…) 3.1. Adoção de relação de medicamentos essenciais (…) Esses produtos devem estar continuamente disponíveis aos segmentos da sociedade que deles necessitem, nas formas farmacêuticas apropriadas, e compõem uma relação nacional de referência (…). O Ministério da Saúde estabelecerá mecanismos que permitam a contínua atualização da Relação Nacional de Medicamentos Essenciais – RENAME, imprescindível instrumento de ação do SUS, na medida em que contempla um elenco de produtos necessários ao tratamento e controle da maioria das patologias prevalentes no País. (…). 3.3. O processo de descentralização, entanto, não exime os gestores federal e estadual da responsabilidade relativa à aquisição e distribuição de medicamentos em situações especiais… a saber: a. doenças que configuram problemas de saúde pública…; b. doenças consideradas de caráter individual… com o uso de medicamentos de custos elevados; c. doenças cujo tratamento envolve o uso de medicamentos não disponíveis no mercado.
- RESPONSABILIDADES DAS ESFERAS DE GOVERNO NOÂMBITO DO SUS (…) 5.2. Gestor federal Caberá ao Ministério da Saúde, fundamentalmente, a implementação e a avaliação da Política Nacional de Medicamentos…(…) u. adquirir e distribuir produtos em situações especiais… (…) 5.3. Gestor estadual (…) g. assegurar a adequada dispensação dos medicamentos… (…). m. definir o elenco de medicamentos que serão adquiridos diretamente pelo Estado, inclusive os de dispensação em caráter excepcional… (…). 5.4. Gestor municipal (…). h. definir a relação municipal de medicamentos essenciais, com base na RENAME… i. assegurar o suprimento dos medicamentos destinados à atenção básica à saúde de sua população. (BRASIL, Portaria. 1998).
Ainda analisando a caótica situação de Manaus, os partidos PT e PCdoB, acionaram o STF – (ADPF) 756 – com uma petição solicitando o estrito cumprimento do dever legal, arrazoando os seguintes pontos:
1 – Que o Ministério da Saúde garanta em 24 horas o abastecimento de oxigênio e outros insumos necessários ao atendimento dos internados nos hospitais de Manaus;
2 – Que o Ministério da Saúde instale hospitais de campanha com leitos necessários ao atendimento;
3 – A decretação de lockdown em Manaus, com exceção dos serviços essenciais;
4 – Que a Força Nacional seja utilizada em Manaus para garantir e auxiliar na segurança pública para decretação de lockdown;
5 – Que seja feita a convocação de médicos dos Programas Mais Médicos e Mais Médicos para o Brasil para o estado do Amazonas, inclusive com possibilidade para médicos brasileiros formados no exterior, conforme estabelecido pela Lei 12.871, de 2013.
Os requerentes da ação postularam, como vê-se, nada mais é do que um pedido de fazer valer a letra da lei, por parte dos governos. Embora a solidariedade da sociedade civil seja bem-vinda no coletivo, ela não pode bastar-se por si só, afastando a responsabilidade do estado em conceder o que lhe é de dever por Lei, transferindo ao terceiro setor e sociedade a sua responsabilidade.
Em decisão de 15/01/2020[1], dos autos em destaque, o ministro Ricardo Lewandowski acatou parcialmente a liminar, e “determinou ao governo federal que disponibilize oxigênio e outros insumos necessários ao atendimento de pacientes internados nos hospitais de Manaus, capital do Amazonas, e que apresente à Corte, no prazo de 48 horas, um plano detalhado, a ser atualizado a cada dois dias, com estratégias de enfrentamento da situação de emergência no estado em razão da pandemia da Covid-19.”
Relevante o trecho da decisão liminar[2], acerca da competência de cooperação:
Em primeiro lugar, recordo que, dentre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, listados art. 3º da Constituição, sobressai o propósito de construir uma sociedade livre, justa e solidária, capaz de promover o bem de todos.
E, na sequência, relembro que a pandemia desencadeada pelo novo coronavírus, a qual, em aproximadamente um ano, infectou e vitimou fatalmente centenas de milhares de pessoas no País e no mundo, revelou, dentre outras coisas, as fraquezas e virtudes de nossa forma de governança, em especial do sistema público responsável por assegurar os direitos fundamentais à vida e à saúde contemplados nos arts. 5º, 6º e 196 da Constituição Federal.
O direito à vida, é escusado dizer, corresponde ao direito, universalmente reconhecido à pessoa humana, de viver e permanecer viva, livre de quaisquer agravos, materiais ou morais, significando, de resto, sob pena de ficar esvaziado de seu conteúdo essencial, o direito a uma “existência digna”, conceito mencionado no art. 170, de nossa Lei Maior.
Já a saúde, de acordo com o supramencionado art. 196, “é um direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação” (grifei).
É nesse contexto, amplificado pela magnitude da pandemia decorrente da Covid-19, que se exige, mais do que nunca, uma atuação fortemente proativa dos agentes públicos de todos os níveis governamentais, sobretudo mediante a implementação de programas universais de vacinação, pois, como adverte José Afonso da Silva, “o direito é garantido por aquelas políticas indicadas, que hão de ser estabelecidas, sob pena de omissão inconstitucional” (SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 6.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 768, grifei).
(…)
Tal compartilhamento de competências dos entes federados na área da saúde, por óbvio, não exime a União de exercer aquilo que a doutrina denomina de “competência de cooperação” (CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional 13. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p.744, grifei), traduzida na obrigação constitucional de “planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações” (art. 21, XVIII, grifei).
(…)
Em face do exposto, defiro em parte a cautelar pedida pelos requerentes para determinar ao Governo Federal que: (i) promova, imediatamente, todas as ações ao seu alcance para debelar a seríssima crise sanitária instalada em Manaus, capital do Amazonas, em especial suprindo os estabelecimentos de saúde locais de oxigênio e de outros insumos médico-hospitalares para que possam prestar pronto e adequado atendimento aos seus pacientes, sem prejuízo da atuação das autoridades estaduais e municipais no âmbito das respectivas competências; (ii) apresente a esta Suprema Corte, no prazo de 48 (quarenta e oito horas), um plano compreensivo e detalhado acerca das estratégias que está colocando em prática ou pretende desenvolver para o enfrentamento da situação de emergência, discriminando ações, programas, projetos e parcerias correspondentes, com a identificação dos respectivos cronogramas e recursos financeiros; e (iii) atualize o plano em questão a cada 48 (quarenta e oito) horas, enquanto perdurar a conjuntura excepcional.
Em última análise, insta mencionar que embora a Constituição traga em seu conteúdo legislativo que a responsabilidade é da Federação, não se exclui o dever e o direito do cidadão em cuidar de seu bem-estar social, no qual incumbe-lhe preservar sua vida e a de outrem, uma vez que a liberdade individual não se sobrepõe a coletiva.
Assim, tem-se que aderir as medidas de segurança no âmbito da saúde corresponde a responder juridicamente pelo direito coletivo à saúde, à vida e aos direitos fundamentais, que se sobrepõem ao direito individual de escolha de não zelar pela própria saúde e colocar em iminente risco o próximo.
REFERENCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05.10.1988. Brasília, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.
htm>. Acesso em: 15.01.2021.
______. Portaria n°3.916 de 30 de outubro de 1998. Disponível em: <http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/1998/prt3916_30_10_1998.html>. Acesso em: 15.01.2021.
FORTUNA, Affonso de Aragão Peixoto. Especificidades da participação do Município no Sistema Único de Saúde. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 297, 30 abr. 2004. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/5133>. Acesso em: 15 jan. 2021.
[1] https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=458724&ori=1
[2] http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/adpf756amazonas.pdf
Obrigada pelos esclarecimentos.