Reprodução humana assistida: os limites do projeto parental frente aos direitos do embrião pré-implantatório

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Uma mãe deseja utilizar os óvulos da filha falecida para fecundação heteróloga e posterior geração do embrião em seu útero; um homem deseja obter os embriões oriundos da fecundação entre seus gametas e os da ex-mulher para realização do projeto parental com a atual companheira.

As duas situações, reais, só são possíveis pelas técnicas de reprodução humana assistida (RA) e conduzem a uma necessária reflexão acerca dos limites do projeto parental frente à multiplicidade de formas de concepção, contrapondo os direitos reprodutivos aos direitos da personalidade do embrião pré-implantado ou da criança por nascer.

Assim como a constitucionalização do direito civil, que, no campo da família, despiu a instituição familiar do caráter outrora meramente patrimonial e matrimonializado, para convertê-la ao lócus de desenvolvimento existencial de seus membros[1], projetando a afetividade como a amálgama das relações familiares [2], os avanços biotecnológicos, notadamente o aperfeiçoamento das técnicas de RA, provocaram sensíveis alterações no estabelecimento dos vínculos de filiação e na efetivação da parentalidade.

O advento das técnicas de RA afastou a relação sexual heteroafetiva entre pessoas férteis como único elemento originário da procriação. A natureza deixa, então, de ser determinante, possibilitando que a concepção de novos seres fosse submetida ao gerenciamento e controle humano.[3] Assim, casais homoafetivos, inférteis, ou cujo organismo de um dos atores fosse inapto à gestação, passaram a poder efetivar o projeto parental utilizando-se dos avanços biotecnológicos.

[1] Nesse sentido, Paulo Lôbo: “A repersonalização das relações jurídicas de família é um processo que avança, notável em todos os povos ocidentais, revalorizando a dignidade da humana, e tendo a pessoa como centro da tutela jurídica, antes obscurecida pela primazia dos interesses patrimoniais, notadamente durante a hegemonia do individualismo proprietário, que determinou o conteúdo das grandes codificações. (…).” LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias / Paulo Lôbo. – 4. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2011. (p. 28)

[2] SANTOS, Romualdo Baptista dos. A Tutela Jurídica da Afetividade. Curitiba; Juruá, 2011.

[3] GARIERI, Daniela Cristina Caspani. SILVA, Luisa Angelo Menezes Caixeta. SALOMÃO, Wendell Jones Fioravante. Reprodução humana assistida: as conseqüências do surgimento das famílias construídas in vitro. Revista IBDFAM: família e sucessões.v.7 (mar./abr.). – Belo Horizonte : IBDFAM, 2015.

[1] Nesse sentido, Paulo Lôbo: “A repersonalização das relações jurídicas de família é um processo que avança, notável em todos os povos ocidentais, revalorizando a dignidade da humana, e tendo a pessoa como centro da tutela jurídica, antes obscurecida pela primazia dos interesses patrimoniais, notadamente durante a hegemonia do individualismo proprietário, que determinou o conteúdo das grandes codificações. (…).” LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias / Paulo Lôbo. – 4. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2011. (p. 28)
[1] SANTOS, Romualdo Baptista dos. A Tutela Jurídica da Afetividade. Curitiba; Juruá, 2011.
[1] GARIERI, Daniela Cristina Caspani. SILVA, Luisa Angelo Menezes Caixeta. SALOMÃO, Wendell Jones Fioravante. Reprodução humana assistida: as conseqüências do surgimento das famílias construídas in vitro. Revista IBDFAM: família e sucessões.v.7 (mar./abr.). – Belo Horizonte : IBDFAM, 2015.

Verifica-se, pois, o alargamento do conceito de filiação, que “passou de um único ponto definidor – matrimônio e consanguinidade – para o reconhecimento do vínculo advindo do projeto parental construído e desejado[1].

Porém, a ascensão do projeto parental como definidor da filiação cria possibilidades de concepção controversas, sobretudo as havidas de técnicas post mortem ou pela utilização de embriões excedentários, que emanam uma série de consequências nas esferas social e jurídica, contrapondo bens jurídicos de altíssima relevância.

Isso porque, se, por um lado, garantem o exercício dos direitos reprodutivos daqueles cujas possibilidades naturais foram tolhidas pela natureza, por outro podem reduzir o ser que dali advirá a mero meio de satisfação dos desejos dos autores do projeto parental, aviltando os direitos da personalidade do embrião pré-implantado e da criança por nascer.

Maior celeuma se instaura quando o projeto parental não mais existe da forma como inicialmente concebido, seja pela morte de um ou ambos os autores, seja pela ruptura do enlace daqueles que o idealizaram.

Necessário, então, refletir sobre até que ponto o projeto parental merece ser efetivado quando ausentes as circunstâncias iniciais que o ensejaram, demonstrando que, além do direito reprodutivo, devem ser sobrelevados os direitos do ser por nascer, que não pode ser utilizado como meio de alcance de anseios de motivação muitas vezes questionável.

Maria Helena Diniz define a reprodução humana assistida (RA) como o “conjunto de operações para unir, artificialmente, os gametas femininos e masculino, dando origem a um ser humano.”[2]

A fecundação pode se dar in vitro, pelo chamado método ZIFT (Zibot Intra Fallopian Trasfer), quando ocorre fora do corpo da mulher, para posterior introdução do embrião no seu útero ou de outra (geração por substituição)[3].

Quando a fecundação se dá in vivo, nos casos de inseminação artificial, processa-se pelo método GIFT (Gametha Intra Fallopian Transfer), ou seja, a inoculação do sêmen, seja do autor do projeto parental (inseminação artificial homóloga), seja de doador

[1] Ibidem, p. 95.
[2] DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. – 8 ed. rev. aum. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2011. p. 610.
[3] Ibidem

 

anônimo (inseminação artificial heteróloga), é feita diretamente na cavidade uterina ou no canal cervical, sem manejo externo dos gametas femininos ou do embrião[1].

Os procedimentos, no Brasil, são regulados pela Resolução 2294/2021[2], do Conselho Federal de Medicina, que estabelece princípios gerais e demais normas para sua aplicação.

O documento reforça o caráter terapêutico das técnicas de RA, ao dispor que sua aplicação tem por finalidade “auxiliar na resolução dos problemas de reprodução humana, facilitando o processo de procriação” e está restrita à procriação, sendo vedada sua utilização para selecionar o sexo ou qualquer outra característica do futuro filho, salvo para prevenir doenças.

Prevê, ainda, o termo de consentimento livre esclarecido informado, obrigatório àqueles que forem submetidos às aludidas técnicas, que conterá detalhadamente todos os aspectos médicos envolvendo a totalidade de circunstâncias de aplicação dos métodos de RA, elaborado em formulário especial e aperfeiçoado com a concordância expressa dos envolvidos.

À míngua de legislações específicas sobre o tema, a Resolução em questão figura como principal diploma acerca da prática.

A filiação oriunda das técnicas de reprodução assistida é prevista brevemente no ordenamento jurídico pátrio, no artigo 1.597 do Código Civil, presumindo-se filhos aqueles havidos, dentre outras formas, por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido (inc. III), por concepção artificial homóloga de embriões excedentários (inc. IV) e por inseminação artificial heteróloga, desde que com o consentimento do marido (inc. V).

O direito ao planejamento familiar, por sua vez, está fundado nos princípios da dignidade humana e da paternidade responsável, conforme insculpido no artigo 226, § 7º, da Constituição Federal.

Nesse contexto, a reprodução humana assistida surge como mecanismo para viabilizar o pleno exercício dos direitos reprodutivos dos indivíduos, como decorrência lógica do planejamento familiar. Jussara Meirelles define essa categoria de direitos como sendo:

[1] ibidem
[2] Disponível em https://sistemas.cfm.org.br/normas/visualizar/resolucoes/BR/2017/2168. Acesso em 20.08.2021

o reconhecimento,  a  todo  indivíduo,  do  direito  de livremente  exercer  a  sua  vida sexual  e  reprodutiva,  definindo  o  momento  de  gerar e  o  número  de  filhos  que deseja ter, recorrendo aos métodos modernos de contracepção e, igualmente, aos meios científicos disponíveis para realizar o projeto de parentalidade[1].

O planejamento familiar também é assegurado pela Lei 9.263/1996, cujo artigo 2º o define como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal.

O referido diploma aloca os direitos reprodutivos na seara do atendimento global e integral à saúde, trançando diretrizes, em rol exemplificativo, para que o Sistema Único de Saúde viabilize seu exercício (art. 3º). Conclui-se, pois, que o Estado deve garantir aos usuários do SUS o acesso às técnicas de RA (art. 9º).

No campo internacional, destaca-se o Programa de Ação do Cairo, de 1994, que relaciona os direitos reprodutivos diretamente ao planejamento familiar, conforme o § 7.3 do documento[2], e a IV Conferência Mundial Sobre a Mulher, realizada no ano seguinte em Beijin, na China.

As técnicas de reprodução humana assistida, vieram, portanto, universalizar o acesso aos direitos reprodutivos e à concretização do planejamento familiar, reguladas pela Resolução 2294/2021 do CFM, por sua vez, legitimada pelo ordenamento constitucional e infraconstitucional, que trata a matéria em linhas gerais, carecendo de normatização específica.

As relações de filiação dos seres havidos de procedimentos de RA são reconhecidas pelo nosso ordenamento jurídico, que, entretanto, não acompanhou a velocidade dos avanços da biotecnologia, deixando de disciplinar adequadamente os limites do projeto parental que se utiliza dessas técnicas.

Indaga-se, assim, se a multiplicidade de métodos conceptivos não desencadearia projetos parentais aviltantes aos direitos do embrião ou da criança por nascer.

O Código Civil, em seu artigo 2º dispõe que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe à salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

[1] MEIRELLES. Jussara Maria Leal de. op. cit.
[2] CARDIN, Valéria Silva Galdino. CAMILO, Andryelle Vanessa. Dos aspectos controvertidos da reprodução assistida post mortem. Revista de Ciências Jurídicas – UEM, v.7 n.1, jan./jun. 2009.

Verifica-se, pois, que o legislador exclui o não nascido da titularidade de direitos, porém não especifica os direitos do nascituro, relegando à doutrina essa indispensável tarefa.

Pela teoria natalista, o nascituro só possui a expectativa de direitos, cuja titularidade fica condicionada ao nascimento com vida. De acordo com essa corrente, o embrião pré-implantatório seria apenas objeto de direito, pertencente à disciplina do direito das coisas [1].

Já pela teoria concepcionista, a personalidade jurídica se inicia no momento da concepção, seja in vitro ou natural. Essa corrente, entretanto, divide-se em duas interpretações: a extensiva defende a titularidade de direitos personalíssimos e patrimoniais[2]; a outra, por sua vez, entende que só há titularidade dos direitos personalíssimos, porquanto os patrimoniais estariam condicionados ao nascimento com vida[3].

Por fim, a teoria da personalidade condicional, defendida por MALUF [4], apregoa que “desde a concepção no ventre materno começa a existência viável das pessoas, que podem adquirir direitos, desde antes do seu nascimento, como se já estivessem nascidas”. Tal corrente sustenta-se no artigo 5º da Lei de Biossegurança[5], julgado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI 3.510.

Adotar a teoria natalista, sobretudo em tempos de franca ascensão biotecnológica, é temerário às vidas humanas manipuladas ou originadas com o uso da biotecnologia, uma vez que, considerando-as como objeto, afrontar-se-ia a dignidade da pessoa humana por nascer e mesmo os princípios da biotética, notadamente os da beneficência e do respeito à vida humana.

Parece acertada a adoção da teoria concepcionista, reconhecendo-se os direitos personalíssimos do embrião, sendo esses os principais limitadores dos direitos reprodutivos e dos projetos parentais.

[1] GARIERI, Daniela Cristina Caspani. SILVA, Luisa Angelo Menezes Caixeta. SALOMÃO, Wendell Jones Fioravante. op. cit.,p. 96.
[2] FERRAZ. Carolina Valença. Biodireito: a proteção do embrião in vitro. São Paulo: Verbatim, 2011, p. 18.
[3] DINIZ. Maria Helena. op. cit. p. 128
[4] MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Curso de Bioética e Biodireito. São Paulo: Atlas, 2010, p.101.
[5] O artigo 5º, da Lei 11105 de 1995, dispõe sobre a possibilidade de doação de embriões excedentários, viáveis ou não, congelados há pelo menos três anos, para serem objetos de pesquisa em prol da humanidade.

Como tratado acima, as questões atinentes à reprodução assistida carecem de normatização que garanta a plena tutela dos envolvidos, principalmente do embrião pré-implantado.

Assim, dá-se margem para que a RA utilize a criança por nascer como meio de atendimento dos anseios do idealizador do projeto parental, e não como um fim em si mesma[1].

A questão revela-se ainda mais intrincada quando um ou ambos os atores do projeto parental, embora tenha, em vida, manifestado tácita ou expressamente o destino a ser dado aos embriões, não mais está presente quando da execução do projeto parental.

Situações controversas podem surgir, a exemplo da inglesa que acionou o judiciário a fim de obter permissão para usar os óvulos da filha falecida para engravidar. Segundo ela, era desejo da filha, morta aos 28 anos em decorrência de um câncer, que a mãe levasse a cabo seu projeto parental.  A mulher pretende levar o material aos Estados Unidos, onde este seria submetido à técnica de fertilização in vitro (ZIFT), por fecundação de esperma de doador anônimo[2].

Outro caso, que ganhou os holofotes do show business, foi o envolvendo a atriz colombiana Sofia Vergara: à época em que estava casada com o antigo companheiro, ambos idealizaram um projeto parental, a ser executado posteriormente, por meio do uso de embriões criopreservados, oriundos de fecundação homóloga in vitro. A relação findou antes da utilização dos embriões e o ex-companheiro acionou o judiciário americano para implantá-los na atual esposa[3].

Indaga-se, nesse contexto, se a concretização do projeto parental na ausência das circunstâncias que o formaram não afrontaria os direitos do embrião e, em última análise, da criança por nascer.

Países como Alemanha e Suécia, por exemplo, vedam a concepção post mortem. No Brasil, a prática é permitida, desde que anuída expressa ou tacitamente pelo autor falecido. Ainda assim, carece de normatização que discipline por completo as principais consequências daí advindas, notadamente nos campos da filiação e sucessão.

Na esfera da filiação, FUJITA adverte que:

[1] DINIZ. Maria Helena. O estado atual do biodireito. op. cit, p. 611.
[2] Disponível em <http://www.ibdfam.org.br/noticias/5920/Justi%C3%A7a+inglesa+decide+se+m%C3%A3e+pode+usar+%C3%B3vulos+de+filha+morta+para+engravidar> acesso em 01 ago. 2016
[3] Disponível em <http://g1.globo.com/pop-arte/noticia/2015/05/nao-fiz-nada-de-errado-diz-sofia-vergara-sobre-polemica-com-embrioes.html >acesso em 03 ago. 2016

a fecundação assistida homóloga post mortem do marido pode provocar ao órfão graves consequências atinentes ao princípio do melhor interesse da criança, porquanto estará tirando dela o direito à biparentalidade.[1]

 

Muito embora, atualmente, haja múltiplas formas de família, inclusive monoparentais, que, fundadas em laços de afeto, não ocasionam prejuízos à prole, o direito à biparentalidade, como decorrência do direito à filiação, compõe o rol de direitos personalíssimos do embrião, devendo, pois, ser sobrelevado quando da elaboração e execução do projeto parental.

Entre os direitos reprodutivos e o direito da filiação, ambos fundamentais, CARDIN e CAMILLO entendem que o segundo deve prevalecer, “pois o direito à filiação está acima do direito à procriação, não podendo o desejo de ter filhos sobrepujar os direitos da personalidade do menor”.[2]

Para RIGO, na execução do projeto parental deve ser considerada não só a dignidade humana e o direito reprodutivo dos seus autores, mas também a do embrião, sob pena de afronta aos ditames constitucionais.[3]

Em última análise, se faz necessário restringir as técnicas de RA a ultima ratio para a procriação, levando-se em conta os direitos da vida humana que dali advirá e, em caso de colisão, priorizar o interesse da criança por nascer, sob pena de objetificá-la, reduzindo-a aos anseios daqueles que possuem alternativas de reprodução ou a mero preenchimento de lacunas deixadas pelo luto não superado ou projetos de vida frustrados.

 

Rafaela Teixeira da Costa é Bacharela em Direito pela Universidade Estadual de Londrina (2013). Advogada. Pós-graduada em Direito de Família e Sucessões pela UNIDERP. Especialista em Direito Animal pela ESMAFE/UNINTER. Educadora Animalista pela UFPR. Membro da Comissão Independente de Direito Animal – CIDA. Pesquisadora em Direito Animal pelo Instituto Piracema. Atuou como advogada nos projetos de extensão NEDDIJ – Núcleo de Estudos e Defesa dos Direitos da Infância e da Juventude e NUMAPE – Núcleo Maria da Penha e possui experiência em Direito das

[1] FUJITA. Jorge Shiguemitso. op. cit., p. 63.
[2] CARDIN, Valéria Silva Galdino. CAMILO, Andryelle Vanessa. op. cit., p. 130.
[3] RIGO, Gabriella Bresciani. O status de filho concebido post mortem perante o direito sucessório na legislação vigente. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 08 Jul. 2009. Disponível em: www.investidura.com.br/ biblioteca-juridica/obras/monografias/3849. Acesso em 5 ago. 2016.

 

Famílias, Direito da Criança e do Adolescente, Direitos da Saúde e Direito Animal. No terceiro setor, atuou como Secretária da Associação Petiatras – Associação Sem Fins Lucrativos de Atividades Assistidas por Animais e foi co-fundadora do projeto Bazar dos Resgatados, voltado para a arrecadação de fundos para o custeio de despesas de cães resgatados em situação de abandono e maus-tratos.

 

Vitor Ferreira de Campos é Especialista em Direito Previdenciário pela Universidade Estadual de Londrina (UEL), e graduado em Direito pela mesma instituição. Coordenador de Área em Ciências Sociais Aplicadas na Cogna Educação, e advogado sócio fundador do escritório “Vitor Ferreira de Campos – Sociedade Individual de Advocacia”, em Londrina, Paraná. Trabalha nas áreas de Planejamento Empresarial Familiar, Direito de Família, Direito do Trabalho e Direito Previdenciário. Colunista do Portal F5 Jurídico.

 

 

REFERÊNCIAS

 
 
CARDIN, Valéria Silva Galdino. CAMILO, Andryelle Vanessa. Dos aspectos controvertidos da reprodução assistida post mortem. Revista de Ciências Jurídicas – UEM, v.7 n.1, jan./jun. 2009.
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. – 8 ed. rev. aum. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2011.
FERRAZ. Carolina Valença. Biodireito: a proteção do embrião in vitro. São Paulo: Verbatim, 2011.
FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Filiação. São Paulo: Atlas, 2009.
GARIERI, Daniela Cristina Caspani. SILVA, Luisa Angelo Menezes Caixeta. SALOMÃO, Wendell Jones Fioravante. op. cit.,p. 96.
LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias / Paulo Lôbo. – 4. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2011.
MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Curso de Bioética e Biodireito. São Paulo: Atlas, 2010
MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. Filhos da reprodução assistida. Disponível em <http://www.ibdfam.org.br/_img/congressos/anais/209.pdf> Acesso em 01 ago. 2016.
SANTOS, Romualdo Baptista dos. A Tutela Jurídica da Afetividade. Curitiba; Juruá, 2011
RIGO, Gabriella Bresciani. O status de filho concebido post mortem perante o direito sucessório na legislação vigente. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 08 Jul. 2009. Disponível em: www.investidura.com.br/ biblioteca-juridica/obras/monografias/3849.

 

 

 

 

 

 

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